【学科分类】物权
【出处】《社会科学研究》2008年第3期
【摘要】我国物权法针对动产物权变动采取了债权合意+交付的模式。从体系解释的角度出发，交付在物权法中原则上指现实交付，其他替代交付为拟制交付，善意取得要件中的交付主要是指现实交付。间接占有是拟制交付的基础，在非法占有的情况下同样可以发生拟制交付，而占有改定不能作为动产物权设立的方式。
【关键词】交付；现实交付；拟制交付；物权变动
【写作年份】2009年
【正文】
一、动产物权变动的模式与交付的概念
1．动产物权变动的模式选择
从罗马法以来，动产物权变动在理论上并不限于交付一种模式，例如，就动产买卖而言，至少存在如下九种模式[1]：
第一，买卖合同债的合意变动，
第二，买卖合同债的合意+支付买卖价金，
第三，买卖合同债的合意+支付买卖价金+作为事实行为的交付，
第四，买卖合同债的合意+作为事实行为的交付，
第五，买卖合同债的合意+作为物权合意的交付，
第六，物权变动合意，
第七，物权变动合意+事实行为的交付，
第八，物权变动合意+作为事实行为的交付+支付买卖价金，
第九，债的买卖合同+物权变动合意+作为事实行为的交付+支付买卖价金。
因此，有关动产物权变动的模式在理论选择上非常丰富，立法者采取何种变动模式受到各国社会经济条件、立法政策以及其他多种因素的影响。我国物权法选择了上述第四种动产物权变动模式，即以债权行为为基础+作为事实行为的交付行为。其中债权行为中包含了让与人与受让人之间物权变动的合意，而交付表现为占有转移的事实行为。
2．我国物权法中交付的概念
所谓交付是指移转占有，即将自己占有的物直接移转与他人或以其他替代方式如移转所有权凭证而发生所有权变动的事实行为。但仅仅从占有转移的角度并不能完整地理解交付的意义，由于我国采取了债权基础行为+事实行为的交付的动产物权变动模式，导致必须从债的合意与事实行为交付二者结合的角度来理解交付。也只有这样，从能够区别合同法中的交付与物权法中的交付。
对于不动产而言，同样存在交付的问题，但是，由于不动产的物权变动原则依据法律的强行性要求—登记而发生，所以，交付的法律意义在不动产中越发显得不重要了，而且由于不动产在物理空间上不能发生移动，所以，不动产的交付多表现为将不动产的钥匙或者其他象征管领的标识转让给他人。
3．交付的基本类型
依据是否发生现实的占有转移，动产交付可以分为现实交付和观念交付，前者是指动产的物权人将其对于动产的直接管领通过现实的移转让与受让人而产生物权的变动，而观念交付表现为非现实的占有转移，主要表现为各种虚拟交付。现实交付又称为实物交付；观念交付又称为拟制交付、虚拟交付等，分为简易交付、占有改定和指示交付。所谓虚拟交付，又称为观念交付，表现为动产占有在观念上的转移，因为其替代了现实交付发生所有权变动的后果，所以学者又将其称之为替代交付。
观念交付与现实交付在如下两个方面具有重要区别：
第一，现实交付以实际发生的直接占有的转移为条件，而观念交付必须依赖替代直接占有的方式，如物权证券、返还原物请求权或者间接占有，即存在替代直接占有的其他表征动产物权变动的方式。观念交付建立在间接占有的基础上，而我国物权法第五编缺乏有关间接占有的详细规定，对于未来适用观念交付的法律规定留下了漏洞。
第二，由于观念交付建立在替代直接占有转移的基础上，所以导致虚拟交付在物权变动的公示性上具有减弱的特征，容易导致物权的真实权属状态与非真实权属状态发生冲突。现实交付下发生占有的现实转移，受让人取得标的物的直接占有，标的物经过现实交付从让与人的直接支配范围转移到受让与人直接管领。而在虚拟交付中，并没有占有的现实转移，实际上，受让人与让与人之间有关物权变动的合意决定了物权变动，受让人取得物权并不需要对标的物的现实占有。所以，在现实交付中，动产物权变动的合意与作为事实行为的交付合而为一，物权的权属状态与占有公示手段取得统一。
二、交付的法律意义
1.动产物权变动的基本形态
依据《物权法》第23条的规定，除法律另有规定外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，因此，动产物权的设立和转让以交付为生效要件。
第一，动产物权的设立。此处动产物权的设立应当指的是基于法律行为所产生的动产物权，包括动产之上他物权的设立，如质权、动产抵押权。但是，基于事实原因而取得的动产所有权和其他物权，如先占、取得时效和添附等，并不以交付为要件。
第二，动产物权的转让。动产物权的转让属于物权的继受取得，但是，由于第106条所规定的动产的善意取得属于动产物权的原始取得，可以将其视为动产所有权变动的一个特殊情况。
第三，需要讨论的是，动产物权的消灭是否以交付为生效要件？物权法针对不动产和动产的物权变动，分别采用了不同的表述方式，针对不动产的“设立、变更、转让和消灭”原则上以登记为要件，而针对动产物权的“设立、转让”规定了交付为生效要件，其中不包括变更和消灭。此种不同的原因主要在于：
首先，从条文的体系和逻辑关系来看，由于已经专门规定了动产物权的转让，因此，有关因客体或者内容而发生变化的动产物权情况属于狭义上的动产物权变更，由于动产物权的外在公示方式为占有，并不是法律上的登记，所以，此种物权的变动可以通过事实行为――占有公示出来，所以，法律没有必要就此要求动产物权的变更也必须采取交付。
其次，在动产物权消灭的情况下，如物权客体物理上的消灭，则不存在占有的外在公示方式，物权也自然消灭。在抛弃的情况下，动产物权人放弃对客体的占有，并且在内在意思上放弃对标的物的所有权或者其他物权的占有意思，可以将抛弃视为发生放弃占有的事实行为。
最后，对于动产物权的其他变动方式，如继承、刑事没收、政府征用等，无须采用交付，而是由法律直接作出规定。如，发生继承时，被继承人死亡时，继承人即享有动产的所有权或者他物权。
2.交付在物权法上的意义
《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。” 动产交付的法律效力在物权法上和合同法上具有不同的意义，在买卖合同法中涉及到风险负担与出卖人的主履行义务等内容，而物权法调整的是因交付所发生的物权变动效力。可见，在动产物权变动中，交付是法定的物权变动方式。具体而言，交付具有如下意义：
第一，交付作为物权变动的外在表征。作为动产物权变动的外在表征，动产交付将动产物权的各种变动情况及时反映出来，在物权变动的动态过程中，使第三人也能够从动产的占有情况了解到动产物权的变动情况。从这一点出发，我们可以发现，占有作为动产物权的公示手段，侧重于从物权的静态出发，而交付作为动产占有的转移，本身从占有转移的动态角度来反映动产物权的变化。
第二，善意保护效力。由于交付表现为当事人通过事实上的占有转移来表征当事人之间约定的动产物权变动，因此，对于信赖此种法定的动产物权变动而从事交易的第三人，法律有必要保护其信赖利益，这就是动产善意取得制度的基本价值。
第三，交付作为一种事实行为具有复杂性。我国物权法在第15条、第22条、第31条明确区分物权效力和债权效力，但我国物权法并不承认所谓的独立的物权行为，当然也就不承认无因的物权行为，所以，交付在我国物权法中仅仅是一种事实行为，有关物权变动的合意涵盖在相关合同中。因此，必须结合有关物权变动的合意来理解占有转移―交付的意义。
第四，交付作为动产物权变动的法定方式，具有强行性，当事人只能够在法律规定的四种交付中通过约定的方式选择具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动方式。
三、从体系解释的角度确定我国物权法中“交付”的含义
物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”而第26规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”此外，物权法第106条中也规定，在善意取得制度中，“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”那么，在这些有关“交付”的规范概念中，到底指的是现实交付还是包括观念交付在内的各种交付形式？
我个人认为，从规范的文义解释和体系解释出发，物权法中的“交付”概念应当仅仅指现实交付，而不应当包括拟制交付或者观念交付的其他情况，理由如下：
第一，如果物权法各处规范中所使用的“交付”不专指实际交付，则将发生规范表述的冲突问题，例如，在第26条中分别使用了“负有交付义务”和“代替交付”的概念，如果交付不专指现实交付，这无法解释什么是“代替交付”，否则将出现立法上的“同义反复”。相反，只有在明确了物权法中的“交付”就是现实交付，才能够将“代替交付”理解为各种具体的虚拟交付方式。
第二，物权法第6条所规定的“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，该交付应当包括各种交付方式，但从物权法的体系解释角度出发，第23条中的“交付”指的就是实际交付，但“法律另有规定的除外”，表明还存在观念交付的方式作为替代实际交付的方式。所以，将物权法第6条中的“交付”理解为实际交付也没有问题，毕竟第23条还规定了其他各种观念交付的方式。此外，《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条规定以交付作为动产所有权变动的生效要件，“法律另有规定和当事人另有约定”所涵盖的内容就是现实交付之外的其他拟制交付方式。
第三，在有关善意取得的制度中，物权法第106条规定，在无需登记的情况下，只有在已经“交付”给受让人的情况下，才能够发生善意取得，此种交付到底是指现实交付还是观念交付。我个人认为，善意取得制度涉及到原所有权人的利益和新的受让人的利益冲突问题，实际上就是静态的物的归属价值与动态的交易安全的价值协调。现代民法侧重于动态的交易安全，保护善意受让人的利益，但是，此种保护不应当是绝对的，相反，应当建立在一定的前提之上，即受让人已经完全具有物权的外在公示方式，而且此种公示方式应当使得受让人的实际上的物权与法律公示方式所反映出来的物权吻合，换言之，由于虚拟交付方式的公示性太弱，此种情况下如果允许受让人完全获得所有权，无疑对原所有权人是不公平的。
但很多学者认为，在简易交付的情况下，同样可以发生善意取得。[3]我个人认为，无权处分人事前已经将标的物转移给第三人占有，如果是非法转移，实际上就已经发生广义上的无权处分，甚至可能已经发生他物权的善意取得。只有在事先发生合法转移标的物的直接占有下，在此之后再作物权性质的无权处分，才可能发生基于简易交付发生善意取得的问题。因此，在善意取得制度中，将交付扩张到虚拟交付中的简易交付并非没有限制。
依据同样的法理，在登记制度下也是如此，如果受让人和出让人之间并没有办理本登记，而仅仅办理了预告登记，则此时不应当认定存在善意取得制度。综上所述，只有在发生实际交付和本登记的情况下，才能够发生动产和不动产的善意取得，当然，此外还需要满足主观善意、支付合理价格等其他要件。
四、交付制度中的疑难问题
（一）间接占有对于虚拟交付的意义
1．间接占有的概念
所谓间接占有就是指本人并不直接对于物享有事实上的管领力，但是，其基于一定的法律关系对于直接占有人具有返还请求权，从而对标的物具有间接的管领力。在同一个物之上同时形成两个占有-直接占有和间接占有，出现了占有的多层次现象。联系直接占有和间接占有的法律关系被称之为占有媒介关系。
法律保护间接占有的原因非常简单：现实生活中，存在大量欲借助于一定的媒介关系实现对物的间接控制，如租赁、借用、出质等，虽然让与对物的直接占有，但原直接占有人对物仍然具有重要利益，所以，法律必须适应现实生活的需要，扩大占有保护，实际上，这体现了法律适应现实生活需要的基本法理。
2．间接占有的要件
第一，存在一个直接占有人。直接占有人具有为他人占有、即他主占有的意思。由于直接占有人的直接占有建立在占有媒介关系上，导致直接占有人并不能够以自主的意思占有标的物，反面推之，其占有标的物具有为他人占有的意思。
第二，在直接占有人和作为上位占有人的间接占有人之间存在占有媒介关系。所谓占有媒介关系是指间接占有人所借助的特定法律关系而得以对他人直接占有之下的标的物享有间接占有的法律关系，换言之，直接占有源于间接占有。占有媒介关系体现为特定的生活关系，依据该关系直接占有人享有直接占有，间接占有人依据占有媒介可以要求直接占有人返还直接占有，从这个角度出发，在最终占有效力上，间接占有强于直接占有。
占有媒介关系非常丰富，无论是合同关系、代理关系还是其他公法上的关系，都可以构成合法的间接占有媒介关系。在一般情况下，占有媒介关系为有效的法律关系，但是，在间接占有的媒介关系无效、被撤销的情况下，通常也不影响到间接占有的成立，直接占有人仍旧可基于为他人占有意思而成立间接占有，根本目的在于无效或者被撤销之后，仍然可以发生法定之债的关系，如依据不当得利或者侵权而要求返还原物。
例如，甲与乙的代理人签订了买卖合同，甲误以为丙是乙的被代理人，向丙做出了非债履行，则乙的真正被代理人丁针对丙同样享有间接占有。
第三，间接占有人享有返还直接占有请求权。由于直接占有建立在占有媒介关系基础上，因此，在媒介关系消灭之后，负担将直接占有返还给间接占有人的义务。间接占有人当然享有主动要求直接占有返还占有的请求权。所以，在存在间接占有的情况下，直接占有人只能够是他主占有，否则直接占有人实施自主占有时，将发生其他的法律效果。
间接占有扩大了占有保护请求权的适用范围。间接占有人如同直接占有人一样，同样受到占有制度的保护。如上所述，间接占有的本权或者媒介关系体现了间接占有人之于标的物的利益，因此，在间接占有的情况下，间接占有人也同样享有占有保护请求权，即使在直接占有人放弃行使占有保护请求权的情况下，也不影响间接占有依据自己独立的占有保护请求权保护自己的利益。
但需要注意的是，间接占有人针对直接占有人不得行使自己的占有保护权利，二人之间的关系，依据占有媒介关系处理。
3．间接占有对于拟制交付的意义
实践中，融资租赁等制度都离不开间接占有的转让，降低了交易成本，促进了交易迅捷。不仅如此，间接占有制度还丰富了动产物权变动的模式。交付作为动产物权变动的基本方式，如上所述，可以分为现实交付和拟制交付，后者又可以分为简易交付、返还请求权让与和占有改定。在三种拟制交付中全部建立在间接占有制度上。简易交付的前提建立在原物权人对标的物仅仅享有间接占有，为了防止徒增交易成本，法律规定了在物权变动中的受让人已经占有了标的物的情况下，无须发生现实的占有转移。在第三人直接占有标的物的情况下，物权变动中的出让人只需将其对标的物返还请求权转让给受让人即可，实际上发生了间接占有的转移。在占有改定中，原出让人仍旧享有直接占有，但是本权发生了变动，而受让人通过享有间接占有获得物权变动后的权利。
此外，在占有衍生功能中，通过连续计算占有的时效期间，有利于长期占有人通过占有时效取得动产的所有权。
（二）是否只要在“依法占有”的情况下才能够发生拟制交付的各种形态？
物权法第25条和第26条分别规定了“简易交付”和“指示交付”，值得注意的是，第25条和第26条的规范表述中都采用了“依法占有”的表述方式，即“权利人依法占有该动产”和“第三人依法占有该动产”，那么，是否只有在“依法占有”的情况下才能够发生“简易交付”和“指示交付”，换言之，“非法无权占有”是否同样可以满足“简易交付”和“指示交付”的要求？
我个人认为，物权法有关“简易交付”和“指示交付”的规定要求“依法占有”过于狭窄，它忽视了在大量无权占有的情况下同样可以发生“简易交付”和“指示交付”的情况，理由如下：
第一，是否采用“简易交付”和“指示交付”完全取决于当事人之间的选择，法律没有必要限制动产交易人通过“简易交付”和“指示交付”的方式降低自己的交易成本。
第二，在无权占有的情况下，不排除善意占有人与所有权人通过“简易交付”的方式达成买卖合同或者其他动产物权变动的情况。例如，某人基于错误认识善意无权占有他人的自行车，所有权人发现了物权占有人，而所有权人正打算出卖自己的自行车，此时根本不妨碍二人达成自行车二手买卖合同，以“简易交付”的方式发生所有权变动。如果物权法要求“简易交付”只能够建立在“权利人已经依法占有该动产的”前提下，无疑给当事人设置了交易障碍。
第三，在无权占有的情况下，同样可以在“非法无权占有”的情况下发生“指示交付”。例如，某人在租赁关系结束之后，仍然拒绝返还租赁物与出租人，并且也明确拒绝延长租赁合同；其他人希望购买该租赁物，并且非常了解该租赁物之上的产权状态，此时法律没有必要限制所有权人和该第三人之间通过“指示交付”的方式发生动产的所有权变动。
综上所述，物权法关于“简易交付”和“指示交付”的规定要求“依法占有”过于太窄，未来的司法解释或者司法实践有必要将“无权占有”的情况也纳入到可以适用“简易交付”和“指示交付”的情况中。
（三）占有改定能否作为动产物权设立的方式呢？
物权法第27条规定了占有改定的拟制交付方式，与第25条和第26条有关“简易交付”和“指示交付”不同，第27条仅仅规定了“动产物权转让时”，可以发生占有改定替代交付的方式。
那么，占有改定的方式是否可以作为动产物权设立的方式呢？从实际效果来看，占有改定是三种虚拟交付中公示性最差的一种，占有改定的方式通常发生在融资租赁等特殊的交易形态中，如果允许占有改定作为设立动产物权的方式，将会导致依据此种方式设定的动产物权公示性太弱，严重影响到交易安全。例如，甲将自己的机器设备出卖给乙，乙又将该机器设备出质给甲用以担保甲对乙的债权，由于机器设备没有发生任何实际占有的变化，甲的其他债权人可能仍旧认为该机器设备仍然是甲的财产，但是在资本抵债或者不能清偿到期债务的情况下，如果宣告破产，则该机器设备并不属于破产财产的范围，这样将严重影响到甲的债权人的利益。
正是出于维护交易安全的考虑，物权法禁止利用占有改定的方式设立动产物权，此种虚拟交付仅仅可以适用于动产物权的转让。
（四）特殊动产的物权变动模式
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”在民法理论中，船舶、飞行器和机动车属于动产，但由于其经济价值较高，所以世界各国都对其采取类似于不动产的处理方式，要求登记。但由于此类动产在实践中权属状态变化频繁，因此，采取登记对抗主义更能够满足现实生活的需要。如果采取登记要件主义，则在实践中将发生很大的制度障碍。例如，某轮船在远离船舶登记所在地发生毁坏，要求设定抵押才能够进行修理，如果必须回到船舶登记所在地办理抵押登记，则必然影响到船舶的正常修理和航行，因此，规定登记对抗主义模式大大便利了准不动产的特殊情况。我国多个特别法也对此作出明确规定，例如：海商法第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同法第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”民用航空法第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同法第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
但是，有学者提出相反意见，认为，我国在道路交通法以及机动车司法实践中，普遍要求登记，实际上确立的登记要件主义，无论是新车买卖和二手车买卖都必须登记过户。对此我个人认为，机动车的登记并不是物权法上的登记，其属于交通管理意义上的登记，涉及到机动车户籍管理和税收，已经支付对价并且实际占有机动车的买受人可以获得机动车的物权，但只有经过事后登记才可以确保自己的机动车的所有权不会受到善意第三人主张所有权的风险。
【作者简介】
朱岩，中国人民大学法学院，副教授。
【注释】
[1]参见［德］Frank Peters著、朱岩译．买卖和所有权转移—论所谓的抽象原则．房地产法研究（第2卷）[C]．213以下．
[2]参见王利明．物权法研究（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．373以下．
[3]参见谢在全．民法物权论（上）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．228-229．王利明．物权法研究（上卷）[M]．中国人民大学出版社，2007．449．
