劳动法律研究|竞业限制纠纷常见疑难争议焦点

作者：上海杜黄海律师团队

商业秘密和与知识产权是任何一个大企业、小企业商业竞争的护城河，对任何想做大做强的企业都极度重要，甚至直接影响到企业的成败。现代社会企业愈来愈注重对经营中积累的商业秘密和与知识产权保护，但是在科技创新、互联网迅猛发展的时代，企业培养的人才流动不可避免的越来越频繁，而人才流动过程中一旦与用人单位产生争议，反映到司法实践中，竞业限制纠纷案件数呈上升趋势。本文试着介绍竞业限制纠纷常见疑难争议焦点，希望可以帮助企业法律顾问、法务和公司的HR在遇到相关问题，有一个大致处理方向。

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何为竞业限制

　　竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。其目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益。随着各国知识产权保护意识的增强以及人才流动带来的商业秘密侵权案件激增，竞业限制制度逐步进入劳动立法领域并拓展到一般的劳动者。但竞业限制作为商业秘密保护手段的同时却极大限制了劳动者的择业自由，故法律需要平衡二者的矛盾。仅对竞业限制的常见疑难问题做简要分析。

　　竞业限制，是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。（参见《广东省技术秘密保护条例》第13条）。其实质上是企业通过限制人才随意流动来进行商业秘密保护的手段。

　　广义的竞业限制包括在职竞业和离职竞业。如《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所公司同类的业务。这里规定的是企业高级管理人员必须履行的在职竞业义务，此基于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的天然义务。这种义务是法定的。

而《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。此为离职后的竞业义务，通常基于双方的约定，后者也属于狭义上的竞业限制。

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竞业限制的适用范围、补偿数额及期限

　　根据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限不得超过二年。

　　因此，竞业限制义务可设定人群为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员，“其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。用人单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务，否则将导致约定无效，也徒增企业的支付成本。

　　对于竞业补偿的支付方式、支付数额，法律没有明确规定，各地地方法规规定不一，如第17条规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。而《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。因此，竞业补通常遵循“有约定从约定”，若无约定的，可以参照地方法规及公平合理原则进行认定。

　　另法律规定竞业限制期限不得超过两年，约定超过两年的，超过部分无效。竞业限制义务与保密义务是否为同一回事。

　　《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

　　可见，设定竞业义务是企业进行商业秘密保护的手段之一，但并非唯一手段。对负有保密义务人员用人单位必须另订竞业协议方能苛以义务，否则将导致用人单位无法控制离职员工的竞争性流动。因此，设定竞业限制义务以书面协议约定为必要前提。

而保密义务则是基于员工忠诚勤勉的职业道德义务，任何知晓商业秘密的人员，无论是在职的还是离职的，无论是管理者还是一般员工都应遵守保密义务，其并非以协议约定为必要前提，员工违反保密义务给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任，情节严重的还可能构成“侵犯商业秘密罪”，承担刑事责任。

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未约定补偿金，竞业限制协议是否有效

　　根据上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%至50%支付。

可见，未约定补偿金，竞业限制并非天然无效，双方可以补充约定或通过仲裁及审判机构量裁，其根本目的是为了通过维持竞业协议效力来保护企业知识产权。

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竞业限制协议违约金约定过高怎么办

　　实践当中，部分用人单位约定了过高的竞业限制违约金，如月工资仅5000元的职工约定10万元的违约金，违约金数额甚至超过了员工在职期间获得的总收入，此种情形如何认定呢？

　　根据《上海市劳动合同条例》及相关规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。

　　因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。

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企业未支付补偿，员工是否免除竞业限制义务

　　根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

因此，企业违反竞业协议承诺未支付补偿，劳动者经催告后仍不付补偿，此时劳动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权，免除相应的竞业限制义务。

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企业可否单方免除竞业义务

　　根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。对补偿金未作约定的，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

可见，在竞业限制协议生效及履行期间，用人单位可以单方免除劳动者的竞业限制义务，但应履行提前通知义务。并应支付劳动者已经履行部分的补偿金。

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竞业限制补偿金可否提前支付

根据《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。法律规定经济补偿可以在“解除或者终止劳动合同后”支付，此非强制性条款。用人单位提前支付的，并不违反法律规定，双方就履行补偿发生争议，用人单位有证据证明已经提前足额支付补偿的，应当视为已履行了合同义务。

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竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税

　　竞业限制补偿金属于离职后所得，本质上属于经济补偿而非劳动关系存续期间的工资收入，故其应参照经济补偿标准计税。根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。

　　对超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，可进行均分计算，具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。